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「解僱保護制度」-預告期間:論預告期之起訖日、預告工資以及勞工終止契約得否要求預告工資

看到了有關預告期間的資料(https://tinyurl.com/yxhnmjr4),因為該資料顯與小編的概念有相當大的出入,由於預告期為雇主依#勞基法第11條、13條終止契約時必盡之義務,因此今天就來談談「預告期」吧。

一、    甚麼是預告期,預告期的目的為何?
查雇主以《勞基法》第11條或13條終止勞動契約時,應按勞工在職年資提早告知勞工終止勞動契約之日,而該提早預告之期間,即為預告期。

預告期屬於「#解僱保護制度」的一種,其目的係以使勞工得有時間因應失業所帶來之衝擊蓋從事工作、提供勞務,係屬於勞工維持經濟生活所必要活動,倘任由僱主無預警任意終止勞動契約,而不給予勞工可作調整和因應之時間,顯對勞工生計有相當大的負面影響,故《勞基法》第16條即明文僱主有預告之義務,並敘明倘未依法進行預告即立即解僱勞工之僱主,仍不得免除預告期間之工資,以落實憲法第15條:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」之價值。



二、    預告期間之例休假日是否要排除?又預告之起算日為何?
預告期間,是否應排除例休假日,單純以工作日計算?

勞基法第16條,係課予雇主10日至30日不等之預告義務,且並未排除例、休、假日,故按勞基法第16條之規範,預告期間應係依「日曆日」連續計算,而毋庸排除非例、休、假日。
而為避免公說公有理,婆說婆有理的狀況,行政院勞工委員會亦曾就此部分作出解釋,行政院勞工委員會民國76年11月09日臺勞資字第6578號:「勞動基準法第十五條第二項規定:『不定期契約,勞工終止契約時,應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。』該預告期間應包括各種假期在內。」即明確說明,預告期間非以勞工之工作日計算,而亦單純依「日曆日」連續計算。

預告期間,應從何日起算?
預告期涉及10日、20日與30日之「期間計算」,而按民法第120條第2項:「以日、星期、月或年定期間者,其始日不算入」,即預告當日並不計入期間之計算,因此常有人資夥伴會如此理解:

「告訴勞工資遣的當天,不計入預告期間,然後往後推10、20或30天,作為契約終止日」

然而,這樣的計算方式恐怕會產生錯誤!!
以上述方式理解預告期間,在特定狀況下,很可能產生違法喔!!以下試說明:
假設,勞工於100年1月1日到職,公司擬於101年1月1日終止契約:
  • 勞工任職已滿3個月,依法應給予10日預告期間。    
  • 倘以「告訴勞工資遣的當天,不計入預告期間,然後往後推10、20或30天,作為契約終止日」之概念進行預告。
  • 於100年12月21日進行預告,於22日起算10日,終止日為1月1日

然而,以這樣的方式給予預告期間,是錯誤的!!雇主恐因短給預告期間之事實,而將短發預告工資,並涉有違法之虞喔!! 

當勞工於12月21日時,其年資確實為3個月以上1年未滿,因此看起來確實僅需給予「10日」之預告期間,不過按勞基法第84條之2:「勞工工作年資自受僱之日起算」,勞工資年資以受僱工做之日起算,預告期間勞資雙方之契約既持續存續,其年資自應繼續累計,因此說明如下:
  • 預告期間,勞資雙方契約仍屬存續。
  • 勞工於100年12月31日,剛好累計年資滿足1年,至1月1日終止契約,即符合繼續工作一年以上之規範
  • 按勞基法第16條之規範,繼續工作一年以上,預告期間應為「20日」。

一般人資夥伴,多慣於以「終止預告日」往後推算預告期間(╳),然而在某些要件下,即會形成「預告期間內,又獲得額外預告期間」之權利,因此事業單位於終止勞動契約時,此點務必先予釐清與確認,倘以本件為例:
  • 雇主欲於101年1月1日終止勞動契約。
  • 年資已達1年,應於20日前進行預告
  • 以終止日(1月1日)往前推算,按民法120條第2項,期間之起日不計入,故預告期間應於31日往前推算20日即應於12月11日進行預告


三、    預告工資之計算方式
所謂#預告工資,即雇主於無預警終止動契約時,直接免除勞工之出勤義務,並給付勞工等同於預告期間之所得。不過,有關「預告工資」之計算方式,查勞基法勞基法施行細則,皆無任何定義與描述,倘勞工係屬於每月薪資固定者,尚無爭議,即以月薪÷30×預告期即可;惟勞工若屬於薪資不固定者(如業務、排班不固定之時薪制人員…等等),則很容易衍生爭議,有鑑於此,在勞動主管機關仍屬於內政部的時期,即曾就此做過相關解釋:

內政部民國75年07月03日(75)台內勞字第419200號函
雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時,應依同法第十六條第一項之規定期間預告勞工。若未依規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資,該預告期間工資可依平均工資標準計給。復請查照。

然而,查上開函釋用字,係以「可依平均工資計給「應依」。因此本函釋實則為建議性質,內政部雖已展現其立場,然實際上並未把話說死;因此,實際上公司若類推比照「特別休假應休未休工資」,按勞基法施行細則第24-1條第2款第1項第2目:「前目所定一日工資,為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者,為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」,即以最近一個月之工資計算,似非不可;惟勞工屬於變動薪資,其最近一個月薪資可高可低,故採最近一個月之薪資,勞資雙方皆可能吃虧,故原則上仍建議,係採「平均工資」作為計算,顯然對於勞資雙方皆更為公平。(有關#平均工資計算,可參閱本會文章:比你想得還複雜!!平均工資如何計算!?



四、    勞工依勞基法第14條無預警終止勞動契約,的否請求預告工資?
誠如本文開頭所述,預告期間係屬於「解僱保護制度」,其目的係以使勞工得有時間因應失業所帶來之衝擊

勞基法第14條,勞工得無預警終止勞動契約其除斥期間為30日,即勞工於知悉雇主違法後30日內,皆可無預警終止勞動契約,意即勞工於知悉雇主違法,而有終止勞動契約之意思時,已擁有30日之思考、因應…等,且其除斥期間無涉年資。

次查勞基法第14條第4款,即已明文以該條終止勞動契約者,準用勞基法第17條(即資遣費),而並未一併適用勞基法第16條(即預告期間之規範),蓋預告期間之目的如上,係屬給予勞工可作調整和因應之時間,而其具體係展現於,預告期間勞工得請求帶薪之「謀職假,惟勞工按勞基法第14條主動對終止勞動契約者,其終止契約之主動權為勞工,故其如何謀求他職,以及謀職所需之時日…等,勞工即可提早進行預估與判斷,尚與雇主發動資遣,勞工純粹處於被動之情事不同。

此外,查勞基法第14條之規範,係賦與勞工於知悉雇主違法後之30日內,得以任意行使終止權利,其並未限制勞工應否進行預告,故勞工行使契約終止權時,即可自可選擇是否預告,又或者並未進行預告但仍選擇繼續勞動契約,直至除斥期之末日,再終止勞動契約。

綜上,勞工發動勞基法第14條各款終止勞動契約之情境,顯然與遭受資遣不同,故按預告期間之立法目的,依勞基法第14條終止契約,應類推適用之,故勞工按勞基法第14條立即終止勞動契約,既勞工未提供勞務,自不得請求雇主給付預告期間工資,以下提供相關判決供參:


臺灣高等法院96年勞上字第47號民事判決
若勞工主動對雇主表示終止契約者,則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時日,應早有預估,法律既無亦應給予謀職假之規定,自無許其比照該條項規定主張權利之餘地(司法院民事法律專題研究㈥第二六八至九頁亦同此見解)。是勞工依同法第十四條規定終止契約之情形,因終止契約權既在勞工,則係自無請求雇


​​​​​​臺灣高等法院99年勞上易字第157號民事判決
再者,參酌勞基法第14條第4項所定準用之範圍,既僅限定同法第17條關於資遣費之規定,而未將同法第16條關於預告期間工資之規定並列其中,顯係有意排除,尤難認有類推適用第16條第3項規定之解釋空間。是上訴人所為上開主張,尚不足取。


臺灣臺中地方法院107年勞訴字第65號民事判決
按依勞基法第16條規定,雇主依同法第11條或13條但書終 止勞動契約者,始應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於 同法第14條第1 項所定情形,亦得不經預告而終止勞動契 約,惟同條第4 項就勞工依此不預告終止勞動契約之情形 ,僅明文規定得準用同法第17條之規定,請求資遣費,而 未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之 列,自屬有意排除,在法源基礎及理論上,自不許再依類 推解釋之方法使之亦可請求預告工資,是自不得類推適用 第17條之規定,其理甚明。


臺灣高等法院91年勞上易字第26號民事判決
惟按勞動基準法第十四條第四項之規定,「第十七條規定於本條終止契約準用之」係指準用第十七有關發給資遺費之規定,並不及於預告工資。故所謂預告工資係指雇主未依勞動基準法第十六條第一項規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資而言(勞動基準法第十六條參照)。本件係被上訴人主動終止契約,自無所謂預告期間問題,被上訴人請求上訴人應再給付預告期間工資六萬三千元,即屬無據。


縱然,有少數見解肯認按勞基法第14條終止勞契約時,得類推適用勞基法第16條,並請求預告工資(臺灣士林地方法院92年勞簡上字第14號民事判決、臺灣士林地方法院95年度勞訴字第19號判決參照),惟相關判決皆未上訴至上級法院,因此尚無形成有利說,故原則上僅作為參考,尚難以作為通論使用。

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