國內時事評論

月薪39K、月休12到14天,錢多、事少的好工作?論徵才「不實廣告」與「勞動契約外工作」

知名甜甜圈月薪39K徵才 員工爆內幕:休假到老闆家打掃
圖片來源:
Yahoo新聞(中時新聞網)
2021-12-29 楊雅婷

些日子經媒體報導,某甜甜圈店徵才開出以下勞動條件:

  •  月休12-14日
  •  薪資3萬9千元(獎金另計)
  •  無加班需求,每日工時6至7小時
  •  另外有福利津貼、下午茶
經媒體報導後,網友紛紛表示詢問「請問去哪裡應徵」。
然而該報導不過三日,即又有媒體表示報導「員工爆內幕:休假到老闆家打掃」並表示勞動條件並沒有想像中好,且實際上有許多額外負擔,如下:
 月休12天,但休息時是要隨傳隨到
 休息時老闆家打掃、買便當
 沒有按照規定,就會被扣績效
 薪資結構為:底薪26K,其他以獎金方式發給
 小年夜晚上8點下班,必須留下來大掃除
 員工每半年要到老闆家玩手遊,並分享心得感想
 需簽訂最低一年的最低服務年限條款
倘該網友爆料屬實,則該公司的招募資訊與實際工作狀況,實則已構成許多違法情事(爆料內容真實性尚未獲得證實),畢竟上述各類規範,實則都有相關法律依據可參。
 招募資訊不實,得處以30萬以上之罰鍰
就業服務法第5條第2項第1款,業已明文規範:
雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。
本件新聞內,雇主徵才薪資為「3萬9千元、獎金另外計算」,然若爆料屬實,則實際薪酬設計實為「本薪2萬6千元並另外加上獎金」。雖獎金與工勞務產生對價性,確都應解釋為「工資」範疇,然而此種作法,實則已屬於不實廣告
若雇主徵才廣告內容,明顯與實情不符、有使應試者至於錯誤之認識,即有被認定屬於不實廣告之虞,如招募廣告中之薪資結構,與際薪資結構存有明確差異,即已涉違法,如以下判決內容即與新聞內容相當:
「原告所刊登之系爭廣告內容有關公司底薪資料『保底27,000元』之記載,與實際上原告正式員工係按薪資表計算,業績達成50萬元始有點數津貼5,000元者並非相符,此已足致一般民眾瀏覽該廣告時產生錯誤之認識,將造成有意求職者於面試前階段與面試階段受系爭不實廣告之誤導,誤以為原告之正式員工有27,000元之保障底薪;故據上,原告所為已違反就業服務法第5條第2項第1款、雇主招募或僱用員工不得為不實之廣告或揭示之規定。」
 
 休12天,但休息時間需要幫老闆打掃買便當!?
此部分在解釋上,其實有點類似過去「值日夜」的概念,即勞資雙方另外約定:
  1. 於勞動契約工作時間外
  2. 從事非勞動契約之工作
提醒各位「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」已於111年1月1日正式停止適用!!畢竟上開應行注意事項,本就存有極高爭議。
此外,本件的狀況可否以值日、夜等同視之,亦有疑慮。
 事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項第一點:
「本注意事項所稱值日(夜),係指勞工應事業單位要求,於工作時間以外, 從事非勞動契約約定之工作,如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所 及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。
首先,值日、夜的工作原則上是「在工作時間外」、「從事非勞動契約約定之工作」,因此很粗略地看,在工作時間外幫雇主買買便當、打掃打掃,似乎並非絕對無法套用!?
不過,仍需注意該應行事項第二點亦有明文:
事業單位為因應其業務需要,經徵求勞工之同意,得要求勞工值日(夜)。」
 
除了需要事前取得勞工同意外,亦「應給與值日或值夜津貼」,然本件雇主似乎並未於勞動契約外,另外給予津貼或報酬。更甚者,若勞工無法配合,還會據此「扣績效」
然而,值日、夜本就係勞資雙方於原勞動契約「外」,另外約定之工作,且係以「徵求勞工之同意」為前提,故雇主提出該要約時,勞工本就有權予以拒絕,因此自不應視之為「違反勞動契約」,進而影響原勞動契約內之勞動條件,或以扣考績等方式做為懲戒。
此外,按一般常情而言,值日、夜多會明確約定時間、地點與工作內容,然本件勞工卻需要「隨Call隨到、不得拒絕」,因此勞工的休息日顯然仍處於雇主指揮監督之下,屬於雇主仍可支配之休息時間,故整體而言合乎勞動部對於工作時間的定義;而一般司法判決中,多係以「工作強度」或工作時的「從屬性高低」(多數法院採此見),作為值班、工作時間的重要依據。
綜上,本件勞工倘拒絕替雇主打掃、掃地時,會受到考績、扣薪…等懲戒,應可推斷該時段勞工仍「高度從屬於雇主」,因此相關工作(送餐、打掃)時間,應該認定屬於一般工作時間,而難以透過套用值日、夜作為脫詞。

「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」的問題

雖然「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」業已施行36年,但其實該注意事項之規範極為簡陋,且在法律解釋、定義上也存在及多瑕疵,也因此許多實務判決中,對於值、日夜之爭議亦不以「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」為據。
實務中判決中,認定是否屬於值日、夜最主要的依據,多數仍係「提供勞務的程度」作以判定,是否為「從事非勞動契約約定之工作」則非所問,如以下判決即明確說明:
「非謂勞工於正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作,即非加班,不得依勞基法之規定請求給付延長工作時間之工資。」
而後續亦有不少判決,對認定值、日夜存有分期見解,而以下判決即有對此進行相當程度地整理:
「次按關於值夜工作是否屬於正常工作時間之延長,行政法院判決所建立之判斷基準,似乎尚未一致,有些判決雖採取較近似民事法院以『工作內容及密度或強度』為判斷依據(例如台北高等行政法院94年度簡字第200 號判決),惟許多判決則未以『工作內容強度』作為判斷基準,而係以『僱主與勞主間之從屬性』(勞工受僱主指揮監督、於雇主之設施或指定場所提供勞務或受令等待提供勞務)為判斷基準,只要勞工之時間或空間主權受限,就應認屬加班(例如最高行政法院89年度判字第2659號行政訴訟判決臺北高等行政法院 103 度訴字第1054號行政訴訟判決臺灣雲林地方法院106 年度簡字第24號行政訴訟判決等)」
即法院有採
  1.  「工作強度」
  2.  「從屬性高低」…等不同的依據作為判斷
且行政法院與民事法院之見解也未見統一見解,各自有其判斷方式與立場,是以勞資雙方倘對此產生爭執時,恐怕仍需要透過法官審判進行確定,但誠如前述,此爭議於不同法官有不同見解,因此雇主縱以「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」為依據實施值日、夜,實則仍可能產生風險
不過,111年1月1日起,至少就少行政法院而言,應不會再認同有值日、夜存在之可能,畢竟勞動部已確定將該應行注意事項停止適用。至於民事法院之認定會否改變,尚需要時間觀察。

 「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」已確定停止適用

無論如何,「事業單位實施勞工值日(夜)應行注意事項」業已確定屬於歷史文件,故事業單位為面對勞動檢查單位的稽核,仍宜以  勞動部105年02月02日勞動條2字第1050130240號函釋,作為工作時間之認定:
末查勞動基準法所稱工作時間係指勞工在雇主指揮監督之下,於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等待提供勞務之時間,但不包括不受。
按前揭函釋,只要勞工係於「雇主指定地點」受到雇主的拘束(如:無法自由行動),即應被認定屬於工作時間,故在「指定地點」On Call即應認屬於工作時間,無論該其間是否有實際提供勞務喔!!

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